一、理論與實務 — 主講人 楊智傑（真理大學財經法律系助理教授）
（一）理論
1、網路上的著作財產權
(1)網路上會侵犯的著作財產權
至於網路上會涉及哪些著作財產權呢？主要會涉及的是「重製權」和「公開傳輸權」。所謂重製權就是著作權人享有重製著作的權利，我們一般人若未經過著作人許可，而擅自重製其在網路上的數位著作，就會侵犯了其重製權。而所謂「公開傳輸權」，就是著作權人有權將自己的著作放到網路上公開，我們一般人若未經過著作人許可，擅自將他的著作放到我自己的網站上公開或供人下載或寄轉寄信與大家分享，都會侵犯他的公開傳輸權。
I.重製權
i.定 義
所謂重製者，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之（著作權法第3條第1項第5款）。其屬有形之利用權。
ii.權利主體
著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利（著作權法第22條第1項）。表演人專有以錄音、錄影或攝影重製其表演之權利（第2項）。
iii.暫時性重製
專為網路合法中繼性傳輸，或合法使用著作，屬技術操作過程中必要之過渡性、附帶性而不具獨立經濟意義之暫時性重製，不成立侵害著作財產人之重製權。而電腦程式著作，不在免責之範圍（著作權法第22條第3項）。所謂網路合法中繼性傳輸之暫時性重製情形，包括網路瀏覽、快速存取或其他為達成傳輸功能之電腦或機械本身技術上所不可避免之現象（第4項）。例如，電腦或影音光碟而經由RAM（隨機取存記憶體）達成傳送之效果。
II.公開傳輸權
i.定 義
公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容（著作權法第3條第1項第10款）。公開傳輸為網路科技之重要特色，使消費者與著作者處於互動模式，其為無形傳達權。
ii.權利主體
著作人除本法另有規定外，專有公開傳輸其著作之權利（著作權法第26條之1第1項）。而表演人僅就其經重製於錄音著作之表演，專有公開傳輸之權利（第2項）。
(2)合理使用
著作權法固賦予著作人各種權利，保障私益，然為促進國家文化發展，乃規定合理使用（fair use）制度，以調和私益與公益，故對著作權人所享之著作權，予以一定限制。準此，著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害（著作財產權法第65條第1項）。著作之利用是否合於第44條至第63條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，並應注意下列事項，以為判斷之基準（第2項）：
.利用之目的及性質
.著作之性質
.所利用之質量及其在整個著作所占之比例
.利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響
上述第65條具有雙重意義，一方面其為合理使用的判斷基準，另一方面則為合理使用概括條款，也就是說，當不符合第44條至第63條等規定時，也可以將65條當成一個獨立的合理使用依據。可是網路上涉及的是「公開傳輸權」，在20種明文規定中非常少有合理使用的空間。
當發生侵權問題時，利用人常常知道要主張合理使用。可是根據著作權法66條：「第四十四條至第六十三條及第六十五條規定，對著作人之著作人格權不生影響。」 亦即總然可以主張合理使用，也應該注重著作人格權。著作人格權有三種：公開發表、姓名表示權、同一性保持權。而在網路上最常出現的問題，就是利用他人著作，卻未放上他人姓名，而被告侵害著作人格權。而根據著作權法第85條，侵害著作人格權也有民事賠償責任。
2、部落格的著作權議題
(1)部落格的文章與照片有無著作權
自己一創作完成，即受著作權法保護。著作人於著作完成時，得享有著作權（著作權法第10條）。而著作權法對於創作性的要求很低，只要符合最低程度的創作性即可。一般來說，語文著作只要是自己寫的，就算只是流水帳的日記，也能獲得著作權保護。
另外，部落格上的照片屬於攝影著作。由於攝影著作只是隨便按一下快門就立刻完成，創作性很低，有時會被認為因不符合最低程度創作性而得不到保護。因此，有時候我們會轉貼他人部落格上的照片，原則上轉貼應經過同意，但若真的被告，也可以主張該照片不具備最低程度創作性，而不受著作權法保障。
(2)抄襲他人的文章？
著作權法會區分表達（expression）和觀念（idea）的不同。著作權係保護著作之表達，而非其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現（著作權法第10條之1）。所以著作權法只保護表達，亦即最終的呈現形式，不保護觀念。
但是，因為著作財產權中有所謂的改作權。若只是抄襲他人的idea，但內容是自己寫的，其實不構成抄襲。但若抄襲他人文章，將他人較具創意的部分都抄進去，可能會被認為侵害改作權，而構成所謂的抄襲。
(3)可否轉貼他人文章
原則上，要轉貼他人文章須經原作者同意；若未經原作者同意，即侵犯公開傳輸權。
但有二例外。一是著作權法第61條：「揭載於新聞紙、雜誌、或網路上有關政治、經濟或社會上時事問題之論述，得由其他新聞紙、雜誌轉載或由廣播或電視公開播送，或於網路上公開傳輸。但經註明不許轉載、公開播送或公開傳輸者，不在此限。」不過，根據著作權法第80條之1，轉貼時，不可移除「權利管理電子資訊」。
二是著作權法62條：「政治或宗教上之公開演說、裁判程序及中央或地方機關之公開陳述，任何 人得利用之。但專就特定人之演說或陳述，編輯成編輯著作者，應經著作 財產權人之同意。」
但主張這兩個合理使用時，需注意著作權法66條，利用時仍須注意著作人格權之保障。
(4)在部落格中使用他人音樂或影片
若在部落格中的文章，背景音樂史用他人音樂，原則上也須經他人同意，若未經同意，可能會侵害音樂著作（詞曲）和錄音著作的公開傳輸權。若是用連結其他網站音樂的方式，則有爭議。
所謂的公開傳輸，根據著作權法第3條的定義，「指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」而此所謂「向公眾提供或傳達著作內容」，包括以超連結的方式提供嗎？
但在台灣法院判決中，已有判決認為提供盜版超連結已經構成直接侵犯公開傳輸權[1]。這些判決認為，提供超連結本身，就已經算是向公眾提供或傳達著作內容，而構成公開傳輸。不過，這幾份判決都是刑事簡易判決，可能是因為在刑事責任的壓力下，被告容易和檢察官達成認罪協商或同意進行簡易判決，而自己認罪。而既然被告同意認罪，法官就沒有仔細檢討超連結行為是否真的構成公開傳輸權。
但也有少數判決，法官認為提供盜版超連結並不構成公開傳輸[2]。法院之所以認為不構成公開傳輸，乃是引用智慧財產局的釋函，認為提供超連結並不是公開傳輸行為。
參考主管機關智慧財產局的解釋「二、於個人網站上擺放網頁音樂播放器，提供歌曲音樂網址連結，供不特定人士線上串流試聽音樂之行為，如僅係將他人網站之網址轉貼於網頁上，藉由網站連結之方式，使其他人可透過該網站進入其他網站之行為，因未涉及「公開傳輸」他人著作，原則上不致於造成對他人公開傳輸權之侵害。不過仍應注意篩選連結的網站，如果明知他人網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事，而仍然透過連結的方式，提供予公眾，則有可能成為侵害公開傳輸權之共犯或幫助犯，將會有侵害著作權之危險，宜特別注意。至於個人網站提供音樂，供不特定人於線上聆聽，縱未提供他人下載，其已構成「公開傳輸」，屬於侵害他人之音樂、錄音著作之正犯，而須負著作權法第六、七章之民刑事責任。」（經濟智慧財產局96年6月25日電子郵件960625號函釋）[3]。
智慧局這兩份釋函，認為提供盜版超連結本身，並不是公開傳輸行為。只是在特定條件下，行為人明知該網站內容盜版，仍然提供超連結，則可能會和真正公開傳輸者構成共同正犯或幫助犯。但要構成共同正犯，必須有犯意聯絡和行為分擔；要構成幫助犯，也必須有幫助認識。
（二）實務
案例一
近幾個月，各地地方法院判決相繼出現，部落格作者因在部落格內設音樂檔案，供登入部落格的人聆聽、下載，而被判刑的案例，包括台北地院的「心電感應音樂小站」案等，已有四例，值得網友提高警覺。 部落格作者被判刑的刑期雖不重，且可易科罰金，但是對於部落格文化已投下一個震撼彈。這些被判刑的部落格作者，有的是在部落格內，設置多達400至500首的音樂檔案，供不特定的人士試聽、下載；有的則是以超連結的方式，連結不明來源的音樂網站，讓網友可以聆聽音樂。
各位現在做部落格，有些部落格都可以用背景音樂，尤其我們探討案例中的無名小站部落格，它可以提供背景音樂，我想音樂應該不是各位創作的，大多是抓來的，如果只是做為這個部落格網頁的背景音樂或許沒有問題，但是有些同學把很多自己抓來的音樂放到網路上去提供分享，這樣可能就有問題。此案例是前幾年的新聞，部落格裡面放了音樂供他人下載，被法院起訴，各位先有一個觀念，著作權法本身有民事責任跟刑事責任，只要有一點點侵害著作權，就有可能被檢察官起訴，當然可能檢察官念在你是學生，盡量用緩刑或不起訴處分，例如案例中的網站提供大量音樂下載，才會真正起訴。
案例二
哈利波特小說是一種語文著作，他的小說拿去賣，任何人沒有得到我的同意，不可以去印我的小說，這叫重製，出版社要賣我的小說，除了要得到我的重製權之外，還要得到散佈權，因為書會拿到市面上去賣。
哈利波特小說很熱賣，電影公司要改拍成電影，必須得到改作權的授權，拍成電影之後是一個視聽著作，如果有人沒有得到電影公司的同意就自己偷拍一部電影，然後拿到教室課堂上放給各位看，在一個密閉空間裡對特定的人放映電影這就叫做公開上映，如果沒得到電影公司同意就做這種行為就是侵害公開上映權。
ＤＶＤ要得到重製權的同意，出租可能有出租權的問題，沒有得到我的同意就盜版ＤＶＤ或出租，可能會侵害重製權或出租權；而第四台放映有一個權利，就是公開播送權，所謂的公開播送權就是透過廣播、電視或者有線電視、無線電視，都是叫做公開播送權。
網路上是一個新的市場，在網路上播送叫公開傳輸權，將來不准在網路上盜版，因為這也變成著作權人的一個權利，在網路上要流通這些電影，必須要有公開傳輸權，如果網路上下載或散播電影，就侵害公開傳輸權，基本上著作權法會隨著時代的轉變修正。
案例三
老師上課時播放電影給大家看，表明其用意是為了教育的目的所以主張合理使用，可是現場五十位同學，電影完整播放後，這五十位同學可能不會再去電影院看，也可能不會去ＤＶＤ租這部影片，對於潛在的市場造成嚴重打擊，這樣就比較不能主張合理使用。
案例四
有些在職班的學生不願意寫論文，就在網路上到處找資料，然後剪剪貼貼做成一本新的碩士論文就繳交，老師也讓他畢業，並且把檔案上傳到國家圖書館公開，所以被原作者抓到，起訴後法院認為侵害改作權。
案例五
有一個老師建置網站時，使用了一些鳥類的照片，鳥類的照片是很難拍攝的，必須埋伏很久才可以拍到一張珍貴的照片，有些人就會使用這些照片，這位老師，後來被告侵害著作權，根據合理使用的概念，可以主張合理使用，法官認為的確可以主張合理使用，但把作者的姓名拿掉就侵害了作者的人格權。
案例六
一名國小六年級女童，去年在老師介紹YouTube後，上YouTube搜尋到自己最喜歡的日本卡通《魔女的考驗》，還把影片連結貼在部落格上，被業者告進少年法庭，法官裁定交由父母管教即可，不必進行審判後，卡通代理商又打算向女童索賠。女童家長氣得大罵：「根本是想拿法律來賺錢。」這名十二歲女童被移送台北地方法院少年法庭後，法官曾經兩度傳喚女童上法庭，但法官認為女童觸犯《著作權法》的行為輕微，加上初犯也已悔改，日前裁定將女童交給父母管教就好，不必審判。
YouTube網站為什麼會有這個影片呢？，是當初有人盜版然後放上去的，不是這個小女孩上傳的，可是小女孩不知道就在網站做了一個超連結，嵌入到自己的網頁裡面，別人看起來會覺得這個影片是你自己做的，其實不是，他自己網路的空間裡面沒有放這段影片，影片的檔案放在YouTube，可是一般法官不懂，檢查官就把這個小女孩起訴，還好他是國小六年級，根據少年事件處理法，法官覺淂年紀還小就不處罰了。
這個問題目前法院的態度認為也算是侵害公開傳輸權，重點那段影片不是你自己放在網路上，你只是做一個連結過去，所以高等法院判是侵害公開傳輸權，就是只做一個超結連，你也要負責。
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[1] 例如，臺灣彰化地方法院95年易字923號判決（2006/11/16）、臺灣板橋地方法院96年簡字487號判決（2007/3/23）。
[2] 臺灣臺南地方法院刑事判決96年度簡上字第569號（2008/3/4），其推翻了臺灣臺南地方法院刑事簡易判決96年度簡字第2898號（2007/9/29）認為被告提供超連結行為已屬於侵害公開傳輸權的認定。
[3]經濟部智慧財產局95年12月13日電子郵件951213函釋、經濟智慧財產局96年06月25日電子郵件960625號函釋。
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